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电商立法关乎行业格局平台责任突显各方利益博弈

2018-10-06 21:46:48

电商立法关乎行业格局平台责任突显各方利益博弈作为中国电商领域的首部综合性法律，《电子商务法》出台过程突显了电商行业格局背后的利益之争。 2018年8月31日，十三届全国人大常委会第五次会议表决通过了四审稿的《电子商务法》。然而，就在该法通过的前几天，有关平台责任的规定一度出现了很大的转折，从“连带责任”到“补充责任”，再到“相应的责任”，措辞的背后几乎关系到移动互联网时代每个人的命运。一位不愿透露姓名的法学专家告诉《中国经营报》记者：“在当代中国，从没有一部法律的立法能引起如此激烈的对抗性争论，也从来没有一部法律的立法背后有如此明确的利益博弈，以至企业、协会和法学专家们都参与了整个立法的公开讨论中。” 因此，回顾整个立法的进程，聚焦并透析这些法律责任背后的内涵，对于即将于2019年1月1日起施行的《电子商务法》来说，仍然有着非常重要的意义，因为它关系着法律后续的落地和执行。回顾：“责任争议” 2018年8月27日下午，十三届全国人大常委会第五次会议听取了全国人大宪法和法律委员会关于《中华人民共和国电子商务法(草案)》审议结果的报告。报告指出，草案经过常委会三次审议修改，充分征求并吸收了各方面意见，达成了最大的社会共识，已经比较成熟，建议尽快审议通过。的确，这已经是该法在全国人大常委会的第四次审议，一般来说全国人大常委会对法律案实行三审制，《电子商务法》进入四审，足以彰显该法对未来经济生活的重要性。然而，也就是四审稿中的一处修改，引发了法学界的巨大争议。据新华社8月27日披露：“全国人大宪法和法律委员会副主任委员徐辉介绍，一些社会公众、电商平台企业和法院的同志提出，草案三审稿关于电商平台经营者与平台内经营者承担连带责任的规定，给平台经营者施加的责任过重，建议将‘承担连带责任’改为‘承担相应的补充责任’，与现行的《侵权责任法》的规定相一致。” 对此，多年专注公平竞争研究的中国政法大学副校长时建中教授指出：“毫无疑问，《电子商务法》四审稿将‘承担连带责任’改为‘承担相应的补充责任’属于重大调整，影响到广大电商消费者的切身利益。《消费者权益保护法》第三十条规定：‘国家制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准，应当听取消费者和消费者协会等组织的意见。’因此，四审稿的前述重大修改应当依法听取消费者和消费者协会等组织的意见。” 显然，这与报告中提出的“尽快审议通过”形成反差，仅此一项，很可能影响到《电子商务法》未来的立法进程。时建中引述《中国消费者报》报道指出：“《电子商务法》(草案)第四稿在提交全国人大审议前，并未征询中国消费者协会的意见，这意味着立法程序存在瑕疵。” 也有不少法学专家指出：“如果最终表决通过的《电子商务法》，将电商平台未尽审核义务、未尽安全保障义务致消费者人身伤害应担责任，确定为承担相应的补充责任，那么《电子商务法》一出台，就面临着与《食品安全法》第一百三十一条的法律冲突！” 中国电子商务协会政策法律委员会副主任、上海段和段律师事务所律师刘春泉告诉《中国经营报》记者：市委党校第五期市属高校领导干部进修班深入
“媒体人、法律人都在反思讨论，法律责任、法律规则会发挥博弈论的引导作用，企业合规必须成为投资而不是沉淀成本。” 在刘春泉看来：“电商平台应该承担合理、谨慎的义务，这份合理、谨慎的义务包括三个层次的内容，即其一，在现有的技术条件下是可以办到的，其二，依现有的社会经验不会存在想不到的问题，其三，要有法律法规的规定。电商平台应该根据行业特性承担不同的‘合理注意’的义务，这不是一个笼统的补充责任能够概括的。” 8月30日的消息显示，在强烈的社会反应之下，全国人大宪法和法律委员会建议进一步完善《电子商务法》草案中关于电商平台审核和安全保障责任的有关条款。同时，宪法和法律委员会经研究，建议将草案四次审议稿第三十七条第二款中的“依法承担相应的补充责任”，修改为“依法承担相应的责任”。同时，根据有的常委会委员的意见，建议增加一条行政处罚规定：电子商务平台经营者违反本法规定，对平台内经营者侵害消费者权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处50万元以上200万元以下的罚款。 8月31日，《电子商务法》通过。时值滴滴事件之后，立法者及时回应了社会关注，解决了事关电商发展的平台责任这一突出矛盾。反思：从“连带责任”到“补充责任”再到“相应责任”背后的问题在时建中看来，《电子商务法》的前三稿比较充分地听取了消费者和消费者协会组织的意见，很好地体现了民主立法精神。草案三审稿第三十七条规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。同时还规定：对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法与该平台内经营者承担连带责任。然而，一些社会公众、电商平台企业和法院的人士提出，草案三次审议稿第三十七条第二款关于电子商务平台经营者与平台内经营者承担连带责任的规定，给平台经营者施加的责任过重，建议将“承担连带责任”改为“承担相应的补充责任”，与《侵权责任法》的有关规定相一致。宪法和法律委员会经研究认为，这样修改更为合理，也能够为消费者提供充分保障。为此，四审稿修改为：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的补充责任。” 那么，对消费者来说，连带责任和补充责任的差别在哪里呢？刘春泉告诉记者：“举例来说，在滴滴事件中，如果电商平台承担的是连带责任，那么受害人的家属就可以不分先后，直接起诉滴滴，要求赔偿；而如果是补充责任，那么受害人的家属就要先起诉司机，在司机不能赔付的情况下，才有可能再起诉滴滴。” 同样地，对于网络电商平台来说，消费者只有在证明网店没有办法对消费者进行赔偿的时候，电商平台才需要进行赔偿。显然，这变相削弱了消费者的法律权利，使得在面对强大的电商平台的时候维权难上加难。不仅如此，一旦《电子商务法》在立法中通过了“补充责任”的规定，消费者往往会忽略后续的司法解释，如果这里面再存在游说的问题，那么消费者将处于更加不利的地位。事实上，在《电子商务法》缺位的背景下，针对电商平台存在的诸多问题，包括刘春泉在内的多名专家学者就曾建议法院和执法监督机构，要在司法判决和行政处罚当中把法律后果体现出来，要达到企业违反法律的后果与其平时投入相比从经济上来说太不“合算”，以此督促企业愿意平时去投入，而不是事件驱动WEW-1000B微机屏显液压万能试验机坏了怎么办？为您出招。
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性的自查和道歉。最终法案出台，规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。” 显然，“相应的责任”回避了“连带责任”抑或“补充责任”背后的巨大争议，但这也相当于一个空白的条款，留给了执法者更大的自由裁量权。《侵权责任法》三十七条成焦点更理性的“安全保障责任” 值得注意的是，在滴滴事件中，很多法学专家已经在思考：作为电商平台GB-T 13022塑料薄膜拉伸性能试验方法_1
的滴滴需要承担什么法律责任？是否可能采取措施避免此类事件发生呢？不仅如此，如果《侵权责任法》第三十七条在很大程度上影响着《电子商务法》对于平台责任的规定，那么到底该如何准确地理解《侵权责任法》第三十七条的规定呢？中国人民大学法学院教授张新宝在其最近撰写的《顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任》一文中就指出：“从《侵权责任法》第三十七条的既有规定出发，在符合立法精神和法律原则的前提下，对‘群众性活动’作合理的解释，将网络平台进行的相关经营活动纳入到‘组织群众性活动’的范畴中，对其课以组织者安全保障义务以及法律规定的相应侵权责任。” 在张新宝看来，随着互联网经济的迅猛发展，21世纪的网络服务提供者已经“以网站为平台，在相当程度上扮演着社会性场所管理人、群众性活动组织者的角色”。而且，相比较于传统的活动组织者，网络平台的这一“组织”的行为更为复杂，牵涉的主体数量更大，对公众的影响也更广。这使得网络平台的组织行为更加富有公共利益的色彩。因此，对其课以组织者安全保障义务也就更具合理性。 “《侵权责任法》之所以对于经营者与组织者课以安全保障义务，最主要的理由在于其开启了侵权的风险并因此应当采取措施对该风险予以控制，网络平台同样如此。”张新宝表示。张新宝建议，网络平东阿县问题阿胶调查9块9包邮拼多多打折促
台作为组织者需要尽到的安全注意义务来自于两个方面，一是规范性文件的直接规定，二是“理性人”的注意义务标准：一个合理的网络平台应该且能够尽到的注意义务。市场监管实务与地方立法参与者黄璞琳也表示，《侵权责任法》第三十七条有关在宾馆、商场等公共场所因第三人的行为造成他人损害，而公共场所管理人未尽安全保障义务时应当承担相应的补充责任的规定，其实与电商平台情境下的电子商务活动，还是有较大区别的。 “宾馆、商场等公共场所管理人所面临的可能实施危害行为的第三人，具有更大的不确定性，可能是进入其经营场所的任何人。电商平台情境下，是针对其允许入网的经营者进行安全审查、资质审查、背景审查并健全完善监督制约机制，从而保障消费者的人身安全，不管是从技术上、资金上，还是经营模式上，较宾馆、商场等公共场所管理人的安全保障义务都更具可控性和实际操作性。” 电子商务研究中心特约研究员、上海亿达律师事务所律师董毅智也从另一个维度思考，提出将“网络平台”划分至“公共场所”存在一个概念上的越界，若就此利用《侵权责任法》第三十七条减轻网络平台的责任有偷换概念之嫌。在董毅智看来，在《侵权责任法》第三十六条已对网络服务提供者“利用网络侵害他人民事权益的”“接到通知后未及时采取必要措施的”“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的”作出承担连带责任的规定，对主体既已经形成规制，保持对特殊主体的责任承担以及相应规制态度的一脉相承才能体现立法的一致性。针对人们对《侵权责任法》第三十七条关于“补充责任”理解上的歧义，张新宝指出，《侵权责任法》第三十七条第二款规定的是在第三人侵权的情况下，应首先由第三人承北京今雨水持续最高温27周二起云淡风轻宜
担侵权责任，网络平台未尽到安全保障义务的，仅承担相应的补充责任。但是需要注意，这里的第三人应该特指顺风车车主之外的第三人，不能将顺风车车主认定为网络平台与乘客之外的第三人。所以，对于网络平台来说，如果不是第三人侵权(这里的第三人是法律意义上的第三人)的情况，比如网络平台上的网店对消费者进行侵权的情况下，就不能再适用补充责任。立法程序问题越来越被重视对于《电子商务法》在立法程序中出现的问题，一向低调的时建中连续两天在竞争法微网上发表文章进行质疑，并用三个“细思极恐”表示了他对本次立法修改的态度。 “将‘承担连带责任’改为‘承担相应的补充责任’，居然是基于电商平台企业的建议，细思极恐！将‘承担连带责任’改为‘承担相应的补充责任’，仅限于‘对关系消费者生命健康的商品或者服务’，细思极恐！即使是‘对关系消费者生命健康的商品或者服务’，四审稿竟依然修改为‘……电子商务平台经营者……承担相应的补充责任’，细思极恐！” 在时建中看来：“仅仅根据‘一些社会公众、电商平台企业和法院的同志’的意见，进行如此重大调整，立法程序无疑存在瑕疵，未能严格遵守《消费者权益保护法》第三十条的相关规定，没有成为依法立法的典范。” 时建中告诉记者：“作为调整电子商务活动的基本法，《电子商务法》应该坚持‘科学立法、民主立法、依法立法’，以良法促进电子商务的发展，充分保护消费者权益和社会公共利益。” 对于越来越多的行业企业参与到立法过程之中，甚至存在一些以自身利益影响立法的问题，刘春泉律师建议：“中国应该为《游说法》立法，就是对于专家、学者以及有机会参与立法或影响立法的人和机构来说，谁对立法发表了怎样的意见，应该进行登记，甚至进行公开的辩论和听证。” “因为中国并非不存在立法腐败的问题，当年商务部条法司巡视员郭京毅案就是立法腐败的典型案例。因此，要通过法律的规制，引导人们为立法提供更为公平的意见和建议，避免提出为自身利益的赤裸裸要求。”刘春泉表示。延伸：弱化责任电商平台真的能获利吗？公开信息显示，受立法修改进程中的“利好”消息刺激，拼多多一度在北京时间27日晚应声大涨逾11%。但是，对于电商平台来说，他们应该思考的是，从“连带责任”到“补充责任”，或者弱化电商平台的责任，电商平台真的能获利吗？或者，更进一步来说，电商平台更长远的利益根基到底是什么？刘春泉告诉记者：“从企业长远发展的角度来看，责任往往能唤醒企业的创新意识，帮助企业在面对消费者市场时始终保持敏锐的观察力和判断力。以微软为例，从PC时代到移动互联网时代，微软为何一直能在全球领域保持竞争优势，一个很大的原因就在于欧美体系提供的反垄断机制，正是这一机制的存在，帮助微软在操作系统无人能敌，市场没有对手液压万能试验机送回油阀的使用？-常见技术问答-济南试验机
的情况下依然保持了对技术创新的敏感。反垄断从制度角度提供的制衡机制，让微软如芒在背，在克制和约束企业权力过大的同时，也为企业赢得了不断迭代成长的机会。” 所以，当很多大公司在面临技术更新换代的情况下都死掉的时候，大如微软，大如GOOGLE，他们却在欧洲和美国极其严厉的反垄断调查(动辄数十亿美元罚款)的背景下始终保持着创造力，根本原因就在于他们惧怕消费者，惧怕反垄断规则背后对消费者利益的保护。也正是认识到了这一点，比如微软推出的混合现实应用，比如GOOGLE从“mobile first”到“AI first”的战略调整等等。在刘春泉看来，从“连带责任”到“补充责任”，对电商发展平台的保护未必能取得这些企业预期的效果，这就像早期政策对P2P行业的发展包容一样，当鱼龙混杂、泥沙俱下的情况下，最终整个行业都受到了伤害。对于电商平台来说，也有不愿透露姓名的法律专家表示：“如果阿里在完成原始积累、实现上市的同时，把电商平台的责任门槛提高一些，那么拼多多还有没有机会？所以，提升责任空间对电商平台企业来说未必是坏事。” 此外，考虑到不同类型网络平台存在的风险差别，刘春泉建议对不同类型的平台应该承担的责任进行分类。“网络平台有很多不同的类型，比如搜索平台(百度)、出行平台(滴滴)、电商平台(阿里)、金融平台(证券交易所)，这些平台提供了不同的商品和服务，针对其介入深度，其承担的责任重点是有很大差异的。我建议《电子商务法》最好一开始只限于货物电商B2C和C2C的情况，因为其他很多电商平台还处于发展的早期阶段，很难一下全部概括进来，比如证券交易平台中的高频交易(程序化交易)潜在的欺诈责任等，一句简单的‘补充责任’很难涵盖。” 北京超市供应企业协会会长姚文华也告诉记者：“(除了对消费者的责任之外)，电商平台应该对所售商品及平台所属发货部门负有必需的法律责任。对于零售业电商来说，促销吸粉来招揽生意，把供货商的货低价售卖吸引客源，让供货商承担损失严重破坏公平交易，应该让这些网销平台曝光于天下并承担相应的法律责任。” 的确，面对强势的电商平台，当供应商的利益受到损失的时候，强势的电商平台也势必会因为整个生态系统的破坏而最终受到影响。如今，“相应的责任”的规定仍然给电商平台们在面临执法的时候留下了博弈的空间，只是在个案博弈的背后，电商平台们是否还能始终坚守自己的“立身之本电液伺服万能试验机的小故障问题解决办法
”呢？

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